W związku z pojawiającymi się wątpliwościami Beneficjentów odnośnie możliwości udzielenia zamówienia – po przeprowadzeniu procedury w oparciu o Wytyczne IZ RPO WP w sprawie udzielania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR, w stosunku do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych (zw. dalej Wytycznymi IZ RPO WP) – wykonawcy będącemu spółką komunalną, w której jednostka samorządu posiada ponad 10% udziałów/akcji poniżej przedstawione zostało stanowisko Instytucji Zarządzającej RPO WP dotyczące interpretacji pkt. 29 i 38 ww. Wytycznych.
Zgodnie z treścią Wytycznych IZ RPO WP „W celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia publiczne, nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo z zamawiającym. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między zamawiającym lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu zamawiającego lub osobami wykonującymi w imieniu zamawiającego czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:
- uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
- posiadaniu co najmniej 10 % udziałów lub akcji,
- pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
- pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli”.
W celu zrozumienia właściwej intencji powyższego przepisu należy przywołać zapis zawarty w części 6.5.3. pkt. 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (zw. dalej Wytycznymi horyzontalnymi), zgodnie z którym „W celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia publiczne, z wyjątkiem zamówień sektorowych, udzielane przez beneficjenta nie będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp zgodnie z art. 3 ustawy Pzp, nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo.”
Niespójność pomiędzy zapisami Wytycznych horyzontalnych z zapisami Wytycznych IZ RPO WP należy zatem rozstrzygnąć z uwzględnieniem zapisów zawartych w Wytycznych horyzontalnych, które mają charakter nadrzędny nad Wytycznymi IZ RPO WP i zakładają, że podmioty, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp nie są objęte przywołaną regulacją dotyczącą konfliktu interesów,
W związku z powyższym, dopuszczalne jest zatem udzielenie zamówienia w oparciu o Wytyczne IZ RPO WP spółce komunalnej, powiązanej osobowo lub kapitałowo z zamawiającym (o ile zamawiającym jest podmiot, o którym mowa w art. 3 ustawy Pzp).